Взаимозаменяемость лекарственных средств. Правовые аспекты

М.А. ЦУЦИЕВ, эксперт Центра исследований нормативной среды фармацевтики и биотехнологий (ЦИНСФиБ) при НИУ ВШЭ 

Сложившееся в России регулирование в сфере обращения лекарственных средств фактически игнорирует проблему взаимозаменяемости лекарственных средств. Государственные заказчики -- говорим мы о больничных аукционах или о централизованных закупках в рамках программ лекарственного обеспечения -- поставлены в уязвимое положение и часто сталкиваются с санкциями антимонопольных органов. В настоящее время обсуждается перспектива создания перечня взаимозаменяемых лекарств. Однако в случае неудачной реализации этой идеи ситуация может даже усугубиться. 
  
Дискуссия о взаимозаменяемости 

Проблема терапевтической эквивалентности оригинальных препаратов и их дженериков многократно описана [1--6]. Эту тему регулярно поднимают не только компании-производители (что вполне понятно), но и практикующие врачи, пациентские объединения, сами лечащиеся граждане. Формально идентичные лекарства, имеющие одно и то же активное действующее вещество, лекарственную форму и дозировку, на практике могут производить неодинаковый терапевтический эффект. Причины могут заключаться в технологии производства (в т. ч. в качестве сырья), в составе вспомогательных веществ, в иных факторах, которые по каким-то причинам -- например, из-за того, что в России пока не внедрены нормы GMP, либо вследствие несовершенства регистрационных процедур -- упускаются контрольно-разрешительной системой [7]. 

Один из центральных вопросов дискуссии связан с т. н. «биопрепаратами» (биотехнологическими препаратами, т. е. препараты биологического происхождения, к которым относятся, в частности, вакцины, рекомбинантные белки, моноклональные антитела и пр.). Вопрос в том, можно ли в принципе вести речь об их полной терапевтической эквивалентности и, следовательно, о взаимозаменяемости. В отличие от препаратов химической природы, основу действующего вещества биопрепаратов составляют сложные белковые молекулы, крайне чувствительные к минимальным различиям в технологии производства [8]. Градус этой дискуссии придает значительная стоимость многих биопрепаратов и ориентация производителей в первую очередь на государственные закупки. 

Как известно, к копиям оригинальных биопрепаратов вообще не применяют термин «дженерик», вместо этого говорят о «биосимилярах», т. е. «подобных» лекарственных средствах. К их обращению применяются особые порядки, в т. ч. к регистрации, к переключению пациентов с одного препарата на другой в ходе лечения [9]. 

В России такое регулирование отсутствует. Российское законодательство использует понятие «воспроизведенное лекарственное средство» как общее для препаратов и химической, и биологической природы. Соответственно, регистрируются «воспроизведенные» биопрепараты по той же упрощенной схеме, что и обычные дженерики. Другими словами, зачастую без клинических исследований как таковых. По некоторым данным, подобным образом зарегистрировано уже несколько десятков биопрепаратов. По итогам аукциона непредсказуемым образом может быть закуплен как оригинал, так и биоаналог. Это ведет к риску бесконтрольного переключения пациентов на другой препарат с негативными последствиями для терапии. 

Иногда остроту этой дискуссии объясняют исключительно ангажированностью или слабой информированностью врачей и пациентов, их предубеждением против дженериков. С таким мнением вряд ли можно согласиться, хотя влияние указанных факторов, безусловно, исключать нельзя. Что касается системы государственных закупок, то здесь благодаря позиции потребителей проблема взаимозаменяемости лекарств переходит в юридическую плоскость. Об этом аспекте проблемы и пойдет речь в настоящей статье. 

В соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -- ФЗ-44, Закон о ФКС), закупка ЛС должна осуществляться исключительно по международному непатентованному наименованию (МНН). Упоминание торговых наименований в общем случае запрещено (п. 6 ч. 1 ст. 33). Аналогичную норму предусматривал и Федеральный закон от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд» (далее -- ФЗ-94). 

Таким образом, заказчик описывает в закупочной документации не конкретный, а абстрактный препарат, который должен соответствовать определенному набору критериев. Основные критерии -- МНН, лекарственная форма (форма выпуска) и дозировка препарата. Чисто теоретически именно они являются определяющими и отличают одно лекарство от другого. То есть перечисление таких основных критериев в техзадании позволяет сузить выбор до некоторого количества вроде бы аналогичных препаратов. Но являются ли они взаимозаменяемыми? Не будем углубляться в эту сугубо профессиональную дискуссию, лишь вновь подчеркнем: потребители далеко не всегда отвечают на этот вопрос утвердительно. 

На практике типична ситуация, когда заказчики указывают в аукционной документации, помимо трех вышеперечисленных, целый ряд дополнительных критериев. Иногда конкретизация технического задания приводит к тому, что ему соответствуют всего один или два зарегистрированных в России препарата. Как расценивать подобные действия заказчика? 

С точки зрения ФАС подобная ситуация является классическим случаем «затачивания» документации под конкретного производителя, т. е. нарушением Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -- ФЗ-135, Закон о защите конкуренции) и норм ФЗ-94 и ФЗ-44, устанавливающих правила описания объекта закупки. Согласно ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции заказчикам «запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах». Согласно ч. 3.1 ст. 34 ФЗ-94 документация об аукционе не может содержать требования к товару, если они влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 ФЗ-44 в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, «за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки». 

С точки зрения заказчика, описанная ситуация есть не что иное как использование его законного права устанавливать все необходимые требования к объекту закупки, которое вытекает из процитированной выше нормы ст. 33 Закона о ФКС, а также из ч. 2 ст. 34 ФЗ-94 (документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика). 

Некоторые примеры 

Нередко заказчики действительно применяют откровенно надуманные отсекающие критерии. Наиболее одиозные примеры связаны с указанием в качестве требований к объекту закупки цвета таблеток, цвета стекла ампул, типа картона, из которого сделана упаковка, и тому подобных требований [10]. 

Но встречаются и гораздо менее очевидные случаи. Например, когда заказчик ссылается на те или иные желательные (с его точки зрения) положения инструкции по применению препарата: определенные показания к применению, указания на совместимость с другими препаратами либо на состав вспомогательных веществ (наличие или отсутствие конкретных компонентов) [11]. В отличие от цвета ампул, эти факторы могут иметь реальное терапевтическое значение. 

Иногда понять, имело ли место искусственное ограничение количества участников аукциона, еще сложнее. Например, если к объекту закупки предъявляются требования, касающиеся определенного температурного режима хранения препарата [12], либо требования, отражающие различия в способах приготовления раствора двух вроде бы аналогичных препаратов [13]. На подобных примерах, кстати, мы можем увидеть различия между терминами «терапевтическая эквивалентность» и «взаимозаменяемость». Последнее понятие явно шире и может отражать какие-то специфические потребности потребителя. 
  
Ситуация дополнительно запутывается тем, что производители сами охотно предоставляют заказчику инструменты для манипулирования требованиями к объекту закупки. Примером может служить регистрация «клинически незначимых» (по терминологии ФАС) изменений в инструкциях по применению препаратов, что позволяет отграничить их от конкурентов при описании в аукционной документации, а также новых уникальных дозировок (например, 0,51 мг; 0,52 мг; 0,53 мг, и т. д. -- вместо 0,5 мг у конкурентов-аналогов) [14]. 
Итак, мы видим, что злонамеренность заказчика не всегда можно отличить от стремления защитить интересы пациента. Однако вне зависимости от своих реальных мотивов он рискует столкнуться с жалобами и, как следствие, с предписаниями ФАС. 

Попытки регулирования 

Попробуем посмотреть на проблему с точки зрения законодательства. Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. №ФЗ-61 «Об обращении лекарственных средств» (далее -- ФЗ-61) ничего не говорит о взаимозаменяемости препаратов. Однако общая норма содержится в Законе о защите конкуренции. Согласно п. 4 ст. 3 закона, «взаимозаменяемые товары -- товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении». 

Закон требует руководствоваться этой нормой при определении границ товарного рынка – т. е. сферы обращения товаров, в рамках которой происходит конкуренция между ними. Если товары взаимозаменяемы, они относятся к одному товарному рынку и конкурируют друг с другом. В свою очередь, товар, который не может быть заменен иным товаром, составляет собственный товарный рынок. Верное определение границ важно для оценки того, допустил ли заказчик неправомерное ограничение конкуренции при описании объекта закупки. 

Процедура такой оценки регулируется Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. №220. Согласно п. 3.2 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. При этом мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. 

Итак, и из закона, и из методики следует, что ключевое значение для определения продуктовых границ товарного рынка имеет мнение приобретателя. Однако если проанализировать практику ФАС, окажется, что в большинстве случаев, реализуя свои полномочия по контролю в сфере размещения заказа, она использует иной подход. Этот подход предполагает, что товары (в данном случае лекарственные препараты) могут рассматриваться как взаимозаменяемые объективно, без фактического учета мнения потребителя, на основе некоего набора формальных критериев. 

 Как правило, в своих решениях и письмах ФАС исходит из предположения о том, что определяющими для приобретателя являются МНН, лекарственная форма (форма выпуска) и дозировка препарата [15]. 

Характерным в этом смысле является Письмо ФАС от 30 августа 2011 г. №АК/33019, где утверждается следующее: «…в соответствии со статьей 61 Закона об обращении лекарственных средств аналогичными лекарственными препаратами являются лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами и одинаковыми дозировками… В связи с тем, что химические свойства лекарственного препарата являются его качественными характеристиками и определяют выбор потребителя, ФАС России полагает, что аналогичные лекарственные препараты следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам в контексте Закона о защите конкуренции». 

«Избыточную» детализацию технического задания в данном случае предлагается рассматривать как неправомерное ограничение доступа к участию в торгах. Подчеркнем, что в процитированном документе взаимозаменяемость приравнивается к термину «аналогичный лекарственный препарат», который в ФЗ-61 используется исключительно для расчета предельных отпускных цен на препараты, входящие в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (ЖНВЛП). 

Исходя из п. 22--24 ч. 1 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств, к основным характеристикам ЛС можно отнести их качество, безопасность и эффективность. Разумеется, на практике именно они влияют на выбор приобретателя. Однако в соответствии с ФЗ-61 эти ключевые параметры оцениваются при регистрации препарата, поэтому формально между оригинальными ЛС и дженериками, уже содержащимися в государственном реестре, не существует значимых различий по качеству, безопасности и эффективности. Если рассматривать проблему с этой точки зрения, то оснований для какого-либо выбора у приобретателя вообще нет. Этот аргумент прямо или косвенно использует ФАС. 

Здесь можно упомянуть о таком инструменте как Перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. В соответствии с правилами его формирования, «основанием для включения лекарственного средства в Перечень является невозможность его замены в рамках одного международного непатентованного наименования … определяемая с учетом показателей эффективности и безопасности лекарственных препаратов» [16]. Учитывая, что эффективность и безопасность лекарственного препарата является предметом проверки при его регистрации, само появление такого перечня служит признанием недостатков разрешительной системы. 

Как мы уже видели выше, в некоторых случаях ФАС пытается регулировать практику «в ручном режиме», рассылая  письма и разъяснения о взаимозаменяемости отдельных лекарств и групп препаратов. Не имея формальной силы, они оказывают фактическое влияние на решения комиссий по контролю в сфере размещения заказов и даже судов. 

Помимо юридической неоднозначности этого механизма отметим и то, что выводы, содержащиеся в письмах и разъяснениях ФАС, также не основываются на всесторонней оценке ситуации, на изучении мнения потребителей. При этом аналитическая глубина подобных документов может быть различной. 

В качестве интересного примера можно привести Разъяснения ФАС России от 18.06.2014 «О взаимозаменяемости вакцин для профилактики пневмококковой инфекции». Крупные государственные закупки в рамках Национального календаря профилактических прививок стали точкой, в которой пересеклись интересы крупных игроков фармацевтического рынка. В конечном итоге механизм разъяснений ФАС -- сомнительный сам по себе -- оказался реальным способом урегулирования спора о взаимозаменяемости конкретных препаратов. В документе оказались учтены различия по количественному набору серотипов, влияющие на эффективность вакцин в той или иной эпидемиологической ситуации. 

Поправки в ФЗ-61 

Вот уже более двух лет заинтересованные федеральные ведомства, представители фармацевтической отрасли и медицинского сообщества обсуждают возможные изменения в Закон «Об обращении лекарственных средств». Отрасль увидела с десяток различных версий документа. Камнем преткновения (отметим, не единственным) стал как раз набор норм, призванных урегулировать вопросы взаимозаменяемости. 

В ноябре 2014 г. Госдума приняла во втором чтении компромиссный вариант законопроекта. Во-первых, он предполагает внесение в ФЗ-61 следующей дефиниции: «взаимозаменяемый лекарственный препарат -- лекарственный препарат с доказанной терапевтической эквивалентностью или биоэквивалентностью в отношении референтного лекарственного препарата, имеющий эквивалентный ему качественный и количественный состав действующих веществ, состав вспомогательных веществ, лекарственную форму и способ введения». 

Во-вторых, предполагается, что механизм оценки взаимозаменяемости должно определить Правительство РФ. В законопроекте описаны основания для признания лекарственных средств взаимозаменяемыми. Информация о взаимозаменяемости будет отражаться в Государственном реестре лекарственных средств. Взаимозаменяемость биопрепаратов признается возможной (появляется понятие «биоаналоги»). Таким образом, планируется создать некий аналог Orange Book [17] -- перечня зарегистрированных лекарств с указанием на их терапевтическую эквивалентность, используемого в США (с той оговоркой, что в Orange Book отсутствуют биопрепараты). 

Связь этих поправок с государственными закупками не вполне очевидна. На первый взгляд, и определение «взаимозаменяемости», и сами сведения о взаимозаменяемости (зафиксированные в Государственном реестре лекарственных средств) как бы зависают в воздухе: прямой привязки к процедурам закупок законопроект не предусматривает. Тем не менее, как мы видели выше, вопрос о том, какие дополнительные критерии правомерно указывать в технической части аукционной документации, сегодня среди главных предметов административных и судебных споров. В ФАС -- одном из инициаторов поправок в этой части -- как раз и рассчитывали на то, что в результате поправок сведения о взаимозаменяемости можно будет применять в спорных ситуациях, когда от аукционов «отсекается» взаимозаменяемый аналог. Если в ГРЛС появится прямое указание на взаимозаменяемость препаратов А и Б, и при этом препарат Б не будет допущен к тому или иному аукциону в силу несоответствия каким-то дополнительным параметрам, позиция заказчика окажется более уязвимой, чем сегодня. Его доводы о важности вспомогательных веществ, различий в формулировках инструкции или иных нюансов больше не будут приниматься во внимание ни судами, ни тем более ФАС.   

На наш взгляд, в этом и заключается один из рисков законопроекта. Конечно, было бы неплохо, если бы отрасль получила документ, полностью отражающий реальную ситуацию с терапевтической эквивалентностью лекарств. В этом случае им можно было бы смело руководствоваться во всех спорных ситуациях. Однако пока есть сомнения в том, что на практике Минздрав сможет обеспечить такую степень достоверности (особенно учитывая масштаб предстоящей работы). При наименее благоприятном сценарии -- т. е., если анализ взаимозаменяемости будет проводиться формально -- заказчик просто лишится последних возможностей детального описания объекта закупки. 
Разницу между формальным и фактическим мы можем наблюдать и сегодня -- на примере процедуры регистрации ЛС. С точки зрения закона сам факт регистрации препаратов -- в частности, дженериков -- свидетельствует об их качестве, эффективности и безопасности. В действительности же и в качестве, и в эффективности многих лекарств есть сомнения. Где гарантии, что аналогичных дефектов будет лишена процедура оценки взаимозаменяемости, которая, судя по всему, будет основываться на данных все тех же регистрационных досье ЛС? 

Возникают и другие, более технические вопросы. Никакие изменения в ФЗ-44 в части правил описания закупаемых лекарств пока не вносятся. Таким образом, заказчик, как и прежде, будет описывать в техзадании абстрактный препарат. Что, если какой-либо из препаратов будет признан невзаимозаменяемым со своими зарегистрированными аналогами (или, например, ни один из дженериков не сможет доказать свою взаимозаменяемость с оригиналом) -- как это отразится на участии этих лекарств в аукционах? Каким образом заказчик сможет использовать данную информацию при организации закупок? 

Пока непонятно и то, как использовать сведения о взаимозаменяемости лекарств для целей их выписки и отпуска (учитывая, что официальная выписка осуществляется по МНН, без указания торговых наименований). В частности, как решать проблему бесконтрольного переключения льготников между «аналогичными» препаратами.  Очевидно, что второй опрос вообще не имеет адекватного решения в рамках действующей модели прямых закупок лекарств для льготных категорий граждан, и требует внедрения системы лекарственного возмещения. 

Наконец, согласно законопроекту, использование данных о взаимозаменяемости препаратов при их реализации, отпуске или применении допускается с 1 января 2018 г. Владельцы регистрационных удостоверений могут подать заявления о подтверждении взаимозаменяемости лекарственных препаратов до 31 декабря 2016 г. Получается, нынешняя неопределенность с регулированием взаимозаменяемости сохранится в ближайшие несколько лет. 

Руководители Минздрава России уже заговорили о необходимости некой санации фармрынка, а также о перерегистрации ЛС, включая биопрепараты, зарегистрированные по упрощенной дженериковой процедуре. Представляется, что такая санация должна предшествовать любым мерам, направленным на ограничение влияния заказчиков и врачей на выбор конкретных препаратов (какими бы антикоррупционными мотивами они не обосновывались). Засоренный сомнительными дженериками реестр лекарственных средств -- главное препятствие для создания полноценной системы взаимозаменяемости и для стимулирования потребления дженериков. 
  
Добавим, что списки, подобные американской Orange Book, существуют далеко не во всех развитых странах, стремящихся стимулировать дженерическую замену. Как правило, достаточно работы контрольно-разрешительной системы и доверия к качеству, безопасности, эффективности препаратов, допущенных на рынок. В самой Orange Book потенциальные проблемы с терапевтической эквивалентностью отмечены для считанных препаратов, да и сам перечень носит рекомендательный характер.

Наличие эффективного барьера на пути сомнительных лекарств позволяет спокойно стимулировать потребление дженериков, предоставляя фармацевту полномочия по замене выписанного препарата на его аналоги. Спорные вопросы (взаимозаменяемость препаратов с узким терапевтическим индексом, антиэпилептических препаратов, некоторых других) находят решение благодаря тому, что лечащий врач, как правило, сохраняет влияние на отпуск препарата в аптеке: у него есть право выписывать препараты по торговому наименованию, а также право запрещать их замену на дженерики. При этом к биопрепаратам применяется гораздо более осторожное регулирование. Лишь в некоторых государствах допускается замена брендов на биосимиляры, и то с оговорками. В частности, при этом учитываются мнение врача и уже используемая схема лечения. 

Представляется, что этот опыт мог бы найти более активное применение в российских условиях. 

ИСТОЧНИКИ 

1.    Биологическая доступность лекарственных средств: принципы и проблемы. Докл. Науч. группы ВОЗ №536. Женева: ВОЗ, 1975 
2.    Вольская Е. Биосимиляры: особенности регуляторных норм. Ремедиум, 2011, 3: 10-12. 
3.    Максимкина Е.А., Kudrin А., Аладышева Ж.И., Пятигорская Н.В., Береговых В.В. Государственное регулирование подобных биологических лекарственных препаратов для медицинского применения в Европейском союзе. Ремедиум, 2013, 7-8: 60-66. 
4.    Васильев А.Н., Гавришина Е.В., Ниязов Р.Р., Добровольский А.В., Тутер Е.А., Бекерман А.Г. Биологически аналогичные лекарственные препараты в Российской Федерации и перспективы их разработки. Ремедиум, 2013, 7-8: 67-70. 
5.    Мария Борзова. Взаимозаменяемость биологических препаратов: фантазии или реальность? Ремедиум, 2014, 9: 6-13. 
6.    Дорофеев В.Л. Подходы к оценке взаимозаменяемости лекарственных средств. Ремедиум, 2011, 12. 
7.    Мешковский А. О российской фармакопее: где стоим и куда идем? Фармацевтический вестник, 2013, 33, окт. 
8.    Ягудина Р.И. Пришла эра биотехнологических лекарств. Новаяаптека, 2012, 2. 
9.    Sekhon B., Saluja V. Biosimilars: an Overview. Dove Press Journal, 2011. 
10.    Решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области по контролю в сфере размещения заказов от 15.10.2009 по делу №165. 
11.    Постановление Арбитражного суда Свердловской области от 16.05.2011 по делу № А60-9889/2011. 
12.    Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3.10.2012 по делу № А11-273/2012. 
13.    Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.09.2012 по делу № А75-53/2012. 
14.    Тимофей Нижегородцев: «Надо прекратить балаган с дозировками и формами выпуска». Российская Фармацевтика. Эффективность, безопасность, качество. 2014. URL: http://pharmapractice.ru/105191 (дата обращения: 10.11.2014). 
15.    Взаимозаменяемость: регулирование в режиме ручного привода. URL: http://www.vegaslex.ru/data/2014/05/19/1234641590/VEGAS%20LEX_Legal%20Alert_1_05_2014.pdf (дата обращения: 10.11.2014). 
16.    Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2013 г. №1086 «Об утверждении Правил формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, и о внесении изменения в Положение о Правительственной комиссии по вопросам охраны здоровья граждан». 
17.    http://www.accessdata.fda.gov/scripts/cder/ob/ 

Ремедиум, № 12, 2014

Источник:  remedium.ru